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Aug 09,2018

正當防衛怎樣才正當?

出於正當防衛而侵害他人權利的行為,之所以不罰,主要原因有二:一是如前所述,在國家不及時介入保護時,允許自我防護的「個人自我保護原則」;二是「正者」不須向「不正者」低頭的「法秩序原則」。依據第23條規定的「防衛『自己』或『他人』權利之行為」,正當防衛可分為兩種類型:一、為自己之正當防衛。二、為他人法益之正當防衛。

正當防衛成立的客觀要件上,須客觀上存在1.防衛情狀,2.防衛行為。

從主觀要件上,則是行為人須有防衛意思。

一、防衛情狀,就是指現在不法侵害。

「侵害」包括對於自己或他人的侵害。例如,看到朋友正在被別人打,這時出手相救,就可以主張正當防衛。但是,只限於是人為的侵害,不包括單純來自動物或是自然界的侵害,因為單純來自動物或自然界的侵害,並無「不法」可言。例如,鄰居養的狗抓狂咬人,有人見狀拿起路邊的石塊將狗砸死,此時就不可主張正當防衛(有可能主張緊急避難(詳見:【法操小教室】緊急避難)。

「現在」,是指已經開始而尚未結束的法益侵害。如果對方還沒實際動手侵害,但現實上威脅已經非常明顯緊迫,等到對方動手將造成不可彌補的危害時,就可以認為侵害已經開始,例如,仇人在距離100公尺的地方拿著槍走過來。如果侵害還有挽救的餘地,則可以認為侵害還沒結束,例如財物被搶走,還是可以當場使用暴力奪回財物。

至於已經發生結束的侵害,就不能主張正當防衛,例如,對孩童割喉的犯人被帶到警局時,民眾對犯人拳打腳踢,並不能主張正當防衛。

二、防衛行為,就是動用武力排除侵害的行為

防衛行為,只能對不法侵害的加害人進行反擊。例如,看到朋友被打,就隨手拿起路邊店家販賣的花瓶攻擊加害人,對於加害人可以主張正當防衛,但對於店家就不能主張正當防衛(有可能主張緊急避難,因而不成立毀損罪)。

防衛行為的手段,必須能夠有效排除現在不法侵害,例如,有人將車停在家門口,完全擋住出入,將車子輪胎刺破,就不是防衛行為,因為車子還是擋住出入口。

如果有多種防衛手段都可以有效、完全地排除侵害時,就必須選擇對加害人損害最小的手段,否則就很可能有「防衛過當」。例如,有能力將施暴者壓制在地,就不能選擇開槍打他;但若沒有能力將施暴者壓制在地,又沒有其他手段可以有效阻止施暴者,還是可以開槍打他。

如果是故意激怒別人導致對方想動手,或者是基於「利用正當防衛以侵害他人」的心態而做出防衛行為(侵害對方的行為)的話,防衛權就會被限縮,甚至完全不可以主張正當防衛。例如,小明故意惡言嘲諷小華,導致小華盛怒之下動手打小明,小明的防衛權就會受到限縮。或者是,小明知道刑法有正當防衛的規定,決定利用這個制度修理小華,所以出言挑釁小華使得小華要出手打小明,小明馬上拿出預藏的扳手和鎚子痛打小華,這樣小明就不能主張正當防衛。

三、防衛意思,是指防衛者認知到防衛情狀,進而為(防衛)行為。

如果客觀事實並不存在著「現在不法侵害」,但是行為人誤以為存在著正當防衛情狀,例如,某人從後面想要打招呼,誤以為是搶匪要搶東西,因而向後用力一踢,導致該人受傷,這種情況被稱作「誤想防衛」,一般認為會成立過失傷害。

因此,防衛者要想主張正當防衛,必須客觀上有「防衛情狀」的存在,主觀上也是出於「防衛意思」而作出適當的防衛行為才行。

在符合正當防衛的情形下,防衛者的法律效果,應為阻卻違法無不構成犯罪。需注意的是,除了前述故意挑撥引發他人的違法侵害,不適用正當防衛之外,在約定互毆的情形下,也沒有正當防衛的適用。
 

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